Aspecte generale privind fiducia
Noul Cod Civil defineşte fiducia ca fiind operaţiunea juridică prin care unul sau mai mulţi constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanţă, garanţii ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente şi viitoare, către unul sau mai mulţi fiduciari care le administrează cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor. Aspectele privind masele patrimoniale şi patrimoniile de afectaţiune sunt dezvoltate în cadrul articolelor 31-33 din Codul Civil. Art 31 alin (3) precizează "sunt patrimonii de afectaţiune masele patrimoniale fiduciare".
Din definiţia dată se pot desprinde unele caracteristici ale fiduciei:
• este o operaţiune complexă, ce reuneşte un set de raporturi contractuale care formează un tot unitar: transfer de drepturi cu titlu oneros, mandat atipic, administrarea unui patrimoniu de afectaţiune în folosul unuia sau mai multor beneficiari,
• conţinutul fiduciei îl formează exclusiv drepturi şi obligaţii corelative patrimoniale, iar obiectul fiduciei presupune trei etape succesive: transferul de drepturi patrimoniale de la constituitor la fiduciar, administrarea acestor drepturi de fiduciar în folosul beneficiarului, transferul emolumentului către beneficiar în etape succesive sau dintr-o dată,
• presupune existenţa a două sau mai multor părţi având calitatea de constituitor, fiduciar şi beneficiar,
• aceste drepturi fiduciare alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi şi obligaţii din patrimoniile fiduciarilor,
• transferul drepturilor de la constituitor la fiduciar este o operaţiune iniţială, primordială şi esenţa fiduciei;
• se constituie fiducia numai cu un scop determinat şi numai în favoarea unui beneficiar;
• conţinutul fiduciei este format din drepturi şi obligaţii corelative patrimoniale.
Constitutorul poate fi orice persoană fizică sau juridică, în timp ce fiduciarul are un caracter calificat. Astfel, art. 776 alin. 2 şi 3 are în vedere ca posibili fiduciari instituţiile de credit, societăţile de investiţii şi de administrare a investiţiilor, societăţile de servicii de investiţii financiare, societăţile de asigurare şi de reasigurare legal înfiinţate şi avocaţii şi notarii publici. Beneficiarul contractului de fiducie poate fi constituitorul, fiduciarul sau o terţă persoană.
Dat fiind caracterul calificat al fiduciarilor, nu orice fel de drepturi pot forma masa patrimonială fiduciară deoarece operaţiile acestora sunt restricţionate.
Posibile implicaţii practice ale fiduciei
Avantajul pe care îl aduce această instituţie este posibilitatea partajării unor active ale unei persoane fizice sau juridice în cadrul aceluiaşi patrimoniu, fără a mai fi necesară crearea unor entităţi juridice distincte. Prin divizarea patrimoniului sau crearea mai multor mase patrimoniale, se creează creditori specializaţi cărora le sunt alocate spre urmărire anumite mase patrimoniale.
De exemplu, o societate comercială reglementată prin legi speciale, dacă va dori să dezvolte şi să finanţeze o afacere sub controlul său va economisi costuri dacă va recurge la un contract de fiducie.
O formă de fiducie posibilă în contextul noii legislaţii poate fi fiducia în folosul constituitorului. Constitutorul transferă drepturi patrimoniale în administrarea fiduciarului, care exploatează aceste active, dă constitutorului sumele de bani la termenele stabilite prin contract şi returnează patrimoniul de afectaţiune la expirarea contractului.
În această situaţie raportul juridic este simplificat la un contract bilateral între fiduciar şi constitutor, care devine şi beneficiar.
Fiducia poate permite derularea unor programe de repartiţie a profitului către angajaţi şi planuri de bonusuri sub formă de acţiuni, fiduciarul fiind o societate terţă cu rol de administrare a veniturilor atrase de la angajator.
Fiducia îi oferă posibilitatea asociatului unei societăţi comerciale de a se retrage temporar dinsfera afacerilor, transferând în acest timp fiduciarului sarcina administrării patrimoniului.
În dreptul francez sunt menţionate două tipuri de fiducie: fiducia garanţie şi fiducia administrare.
Fiducia-garanţie se prezintă drept un contract prin care un debitor transferă creditorului său un bun în scopul garantării plăţii datoriei sale. Debitorul este constitutorul, iar creditorul fiduciarul. Este posibilă şi o situaţie în care constitutorul să nu fie debitor, ci să urmărească garantarea datoriei altuia. Fiduciarul poate, de asemenea, să nu fie creditorul datoriei garantate. În orice ipoteză însă, fiduciarul primeşte un bun cu titlu de fiducie şi este însărcinat să-l deţină pentru garantarea unei creanţe şi să-l restituie, în baza contractului la sfîrşitul operaţiunii, beneficiarului desemnat. Beneficiarul poate fi chiar fiduciarul dacă acesta este creditorul sau un terţ.
În cadrul fiduciei realizate în scopul administrării, transferul este însoţit de misiunea încredinţată fiduciarului de a administra în interesul beneficiarului.
Exemplu
Un debitor (constitutor în cadrul unui contract de fiducie) transferă proprietatea juridică asupra unor imobile unui fiduciar pentru a garanta un credit primit de la acesta. Fiduciarul realizează bunurile în cazul în care datoriile nu sunt plătite. Potrivit contractului constitutorul utilizează bunurile cu titlu gratuit. Cheltuielile legate de întreţinerea şi asigurarea imobilelor sunt suportate de constitutor. Impozitul pe clădiri este plătit de fiduciar şi imputat constitutorului, deoarece fiducia nu dispune de trezorerie. Amortizările şi deprecierile sunt singurele cheltuieli ale fiduciei.
Din punct de vedere contabil trebuie clarificate următoarele aspecte:
• în bilanţul cărei entităţi vor apărea respectivele imobilizări corporale?
• transferul proprietăţii juridice de la constitutor la fiduciar va conduce la derecunoaşterea (scoaterea din activ) imobilelor din bilanţul constititutorului?
• la ce valoare se efectuează transferul imobilelor de la constitutor la fiduciar şi dacă acest transfer afectează contul de profit şi pierdere?
• cum şi la ce valoare se contabilizează transferul imobilelor sau a contravalorii acestora la beneficiar (care poate fi şi constitutorul)?
Alternative de reprezentare în contabilitate a contractelor de fiducie
O soluţie de reprezentare contabilă a contractelor de fiducie ar putea fi soluţia franceză (Reglement n° 2008-01 du 3 avril 2008). În planul de conturi general francez au fost introduse câteva conturi legate de contractul de fiducie:
102 - Fonduri fiduciare
162 - Obligaţii aferente pasivelor nete aflate în fiducie
2661 - Drepturi aferente activelor nete aflate în fiducie
6612 - Cheltuielile fiduciei, rezultatul perioadei
674 - Operaţii de constituire sau lichidare a fiduciei
6741 - Operaţii de constituire a fiduciei - transferul elementelor
6742 - Operaţii legate de lichidarea fiduciei
7612 - Venituri din fiducie, rezultatul perioadei
774 - Operaţii de constituire şi lichidare a fiduciei
7741 - Operaţii legate de constituirea fiduciei - transferul elementelor
7742 - Operaţii legate de lichidarea fiduciei
Potrivit reglementării franceze, fiduciarul întocmeşte conturi anuale separate pentru fiducie care conţin: un bilanţ, un cont de rezultate şi o anexă. Patrimoniul de afectaţiune conţine elemente de activ şi pasiv care se traduc prin prezenţa unui activ net pozitiv (activele sunt mai mari decât pasivele) sau a unui pasiv net (când pasivele depăşesc activele). Transferul de pasive izolate este exclus.
Reguli de contabilizare
La constitutor
Constitutorul derecunoaşte activele şi datoriile transferate, indiferent dacă păstrează sau pierde controlul asupra acestora. Fiducia constituie entitate contabilă distinctă pentru care se întocmesc situaţii financiare separate de cele ale fiduciarului. Dacă aceasta este controlată de constitutor, situaţiile ei financiare sunt integrate în situaţiile financiare consolidate ale grupului din care face parte constitutorul. Reglementarea franceză impune transferul juridic şi contabil al activelor şi pasivelor într-un patrimoniu de afectaţiune, separat de patrimoniul fiduciarului şi care face obiectul unei contabilităţi autonome şi distincte.
Contabilizarea transferului:
• dacă valoarea elementelor de activ depăşeşte valoarea elementelor de pasiv transferate (activ net) constitutorul derecunoaşte elementele transferate şi recunoaşte în contrapartidă un activ financiar în cadrul activului imobilizat,
• dacă valoarea elementelor de pasiv depăşeşte valoarea elementelor de activ transferate (pasiv net) constitutorul derecunoaşte aceste elemente şi recunoaşte o obligaţie în cadruldatoriilor financiare.
Operaţia de transfer al elementelor în patrimoniul de afectaţiune al fiduciei tranzitează contul de rezultat al constitutorului prin intermediul conturilor 7741 - Operaţii legate de constituirea fiduciei - transferul elementelor (cont de venit) şi 6741 - Operaţii de constituire a fiduciei - transferul elementelor (cont de cheltuială).
Evaluarea elementelor transferate de către constitutor se efectuează diferit dacă acesta păstrează sau pierde controlul în urma operaţiei de fiducie.
Constitutorul păstrează controlul asupra activelor transferate dacă sunt îndeplinite cel puţin două din următoarele condiţii:
• constitutorul dispune de puterea de decizie asupra masei fiduciare sau asupra activelor care o compun, chiar dacă această putere este sau nu efectiv exercitată.
• constitutorul deţine capacitatea de a beneficia de majoritatea avantajelor economice asociate fiduciei prin dreptul la rezultate, la o cotă parte din activul net sau la majoritatea activelor reziduale în cazul încetării fiduciei.
• constitutorul suportă majoritatea riscurilor cu privire la fiducie.
Modul în care sunt repartizate riscurile este stabilit prin contract. Existenţa unui mecanism de autopilotaj (care constă în predeterminarea activităţilor fiduciei) nu împiedică exercitarea efectivă a controlului de o parte dată. Un astfel de mecanism orientează deciziile în interesul uneia dintre părţi care exercită controlul de facto.Reguli de contabilizare
La constitutor
Constitutorul păstrează controlul asupra activelor transferate dacă:
• este unicul beneficiar,
• contractul este încheiat cu unul sau mai mulţi constitutori şi fiecare dintre ei păstrează cvasitotalitatea riscurilor şi avantajelor cu privire la elementele transferate,
• când conservă beneficiul interesului rezidual asupra activului sau activelor care se întorc în plină proprietate la constitutor la sfârşitul contractului.
Consecinţele menţinerii sau pierderii controlului se reflectă în planul evaluării elementelor transferate:
În cazul în care constitutorul pierde controlul:
• elementele transferate din patrimoniul constitutorului în patrimoniul de afectaţiune sunt evaluate la valoarea venală,
• activul sau pasivul financiar recunoscut de constitutor ca urmare a transferului este evaluat tot la valoarea venală.
Planul contabil francez defineşte valoarea venală drept suma care ar putea fi obţinută la data închiderii din vânzarea unui activ în cadrul unei tranzacţii încheiate în condiţii normale de piaţă din care sunt deduse costurile de vânzare. Costurile de vânzare sunt costurile direct atribuibile vânzării activului din care se scad cheltuielile financiare şi cheltuiala cu impozitul pe profit (PCG - 322-1-10).
Dacă constitutorul păstrează controlul:
• elementele transferate în patrimoniul de afectaţiune sunt evaluate la valoarea contabilă din bilanţul constitutorului,
• activul sau pasivul financiar înregistrat la constitutor în contrapartidă este evaluat la aceeaşi valoare.
Creanţa sau datoria financiară rezultată din transferul elementelor este evaluată în bilanţul constitutorului la valoarea de intrare a aporturilor iniţiale ajustată cu valoarea beneficiilor nedistribuite sau cu pierderile fiduciei (inclusiv cele ale ultimului exerciţiu înainte de afectare). Această variaţie a drepturilor este contabilizată în contrapartidă cu o cheltuială sau cu un venit. Această tehnică este asemănătoare punerii în echivalenţă în cazul investiţiilor în entităţile asociate. Dacă valoarea drepturilor asupra activelor în fiducie devine negativă, constitutorul apreciază necesitatea de a constitui un provizion pentru pasivul net în fiducie în funcţie de obligaţiile aflate în sarcina sa în virtutea contractului. În cazul în care se distribuie rezultate din fiducie, conturile de creanţe sau datorii financiare sunt afectate în contrapartidă cu contul curent al beneficiarului rezultatului.
La fiduciar
La fiduciar elementele în fiducie fac obiectul unei contabilităţi autonome. Fiduciarul întocmeşte situaţii financiare separate pentru elementele în fiducie. Elementele transferate la fiduciar sunt contabilizate la fiducie, în bilanţul unui patrimoniu de afectaţiune distinct de bilanţul fiduciarului. Elementele transferate sunt evaluate la valoarea contabilă sau la valoarea venală de o manieră simetrică cu cea reţinută pentru contabilizarea transferului la constitutor. Evaluarea ulterioară se realizează după regulile generale de evaluare ale activelor şi datoriilor.
În contabilitatea autonomă a fiduciei, contrapartida elementelor primite este reflectată în contul 102 "Fonduri fiduciare". Fiducia nu are personalitate juridică. În baza acestui argument, elementele transferate în patrimoniul de afectaţiune al fiduciei nu răspund definiţiei capitalului social (care este specific entităţilor ce au personalitate juridică). Din acest motiv, în planul de conturi francez a fost introdus contul 102 "Fonduri fiduciare ", care preia valoarea activului sau pasivului net în contabilitatea fiduciei. Soldul acestui cont poate fi debitor sau creditor.
Încetarea contractului de fiducie
Evaluarea elementelor returnate la constitutorul beneficiar
Dacă constitutorul a păstrat controlul pe perioada fiduciei, bunurile se întorc la el şi sunt evaluate la valoarea contabilă. Dacă elementele au fost cesionate între timp, constitutorul contabilizează câştigul net din lichidarea fiduciei.
Dacă constitutorul nu a păstrat controlul asupra elementelor transferate, acestea au făcut obiectul unei evaluări la valoarea venală în momentul transferului în fiducie. Elementele returnate la încetarea fiduciei sunt evaluate tot la valoarea venală. Operaţiunea de lichidare a fiduciei este inregistrată cu ajutorul conturilor 7742 - Operaţii legate de lichidarea fiduciei şi 6742 - Operaţii legate de lichidarea fiduciei.
Reglementarea franceză solicită prezentarea unor informaţii în notele explicative ale constitutorului, fiduciarului şi beneficiarului unui contract de fiducie.
Informaţii de menţionat în notele explicative la situaţiile financiare ale constitutorului
Contractul sau contractele de fiducie încheiate precizând:
• obiectul şi durata contractului,
• identitatea constitutorului sau a altor constitutori şi a fiduciarului,
• principalii termeni contractuali, mai ales a modalităţile particulare de preluare a pasivelor (cine suportă riscurile) şi dispoziţiile referitoare la transferul de trezorerie de la fiducie la beneficiar.
Natura activelor şi pasivelor transferate sau de transferat precizând:
• valoarea brută, amortizările, deprecierile şi valoarea netă contabilă
• bazele de evaluare utilizate pentru elementele transferate,
• în caz de evaluare la valoarea venală, modul în care a fost determinată această valoare.
Dacă constitutorul nu este beneficiar, trebuie divulgate informaţii privind identitatea beneficiarului sau a beneficiarilor şi natura drepturilor şi obligaţiilor transferate sau de transferat.
Trebuie prezentat şi tabloul variaţiei conturilor 2661 şi 162 (creanţa financiară sau datoria financiară ce sunt recunoscute de constitutor pentru contrapartida elementelor transferate) detaliate pentru fiecare contract, precum şi modalităţile de afectare a rezultatului ca urmare a fiecărui contract.
Informaţii de menţionat în notele explicative la situaţiile financiare ale fiduciarului:
• lista şi natura contractelor de fiducie încheiate şi a contabilităţilor autonome ţinute în calitate de fiduciar,
• pentru fiecare contract, de menţionat dacă acesta prevede ca fiduciarul să suporte o parte sau toată suma în cazul insuficienţei activului fiduciei.
Informaţii de menţionat în notele explicative la situaţiile financiare ale beneficiarului dacă acesta nu este constitutorul
- Contractul sau contractele de fiducie încheiate precizând:
• obiectul şi durata contractului
• identitatea constitutorului sau a constitutorilor şi a fiduciarului
• natura activelor şi pasivelor transferate sau de transferat de constitutor sau constitutori în fiducie
• natura contrapartidei atribuită constitutorului
• natura drepturilor şi obligaţiilor ce revin beneficiarului.
Transferul elementelor în şi din fiducie tranzitează contul de profit şi pierdere la constitutor. Elementele transferate sunt eliminate din bilanţul constitutorului şi apar în bilanţul fiduciei, chiar dacă acesta păstrează controlul. Constitutorul întocmeşte situaţii financiare consolidate care încorporează situaţiile financiare ale fiduciei dacă constitutorul exercită controlul.
Argumentele avansate de normalizatorul francez pentru acest tratament sunt următoarele:
• Constituirea fiduciei modifică drepturile şi obligaţiile constitutorului chiar şi în cazul în care acesta păstrează controlul deoarece pe toată perioada fiduciei drepturile şi obligaţiile constitutorului sunt limitate la fructele sau cheltuielile generate de aceste bunuri de care nu mai dispune,
• drepturile constitutorului sunt de natură specifică, sunt stabilite prin contract, iar acesta nu are nicio posibilitate de a le modifica unilateral,
• creanţa reţinută de constitutor poate fi asimilată acţiunilor deţinute într-o filială,
• în cazul cesiunii unui activ în fiducie nu ar fi normal să se modifice structura bilanţului constitutorului ca urmare a unei acţiuni ce depinde exclusiv de fiduciar,
• în caz de depreciere, se ţine cont de situaţia netă şi este afectat un singur post bilanţier la constitutor,
• bunurile transferate pot fi de natură diferită (imobilizări corporale, stocuri, creanţe, investiţii financiare, pasive). Un singur post traduce aportul global la fiducie.
• bunurile returnate pot fi de natură diferită faţă de cele transferate.
În practica franceză întocmirea de situaţii financiare separate pentru fiducie a fost considerată avantajoasă pentru fiduciar deoarece elementele în fiducie nu afectează situaţiile sale financiare pe baza cărora se determină condiţiile de menţinere a capitalului sau alte restricţii impuse de reglementări.
Limitele acestei soluţii vin din costurile implicate, precum şi incoerenţa cu anumite concepte vehiculate în reglementările româneşti (conceptul de activ, principiul prevalenţei economicului asupra juridicului). Elementele transferate sunt eliminate din bilanţul constitutorului, chiar dacă acesta păstrează controlul asupra lor (este adevărat că situaţiile financiare ale fiduciei sunt înglobate ulterior în situaţiile financiare ale constitutorului). De asemenea, înregistrarea valorilor transferate ca venituri şi cheltuieli afectează valoarea veniturilor totale şi a cheltuielilor totale ale constitutorului. O soluţie ar fi să se procedeze la înregistrarea directă a câştigurilor sau pierderilor.
Dacă avem în vedere o soluţie de origine britanică, situaţiile financiare ale constitutorului trebuie să raporteze substanţa economică a tranzacţiilor luând în considerare toate aspectele şi implicaţiile acestora. Pentru a determina substanţa economică trebuie să se analizeze dacă tranzacţia a dat naştere la noi active şi datorii şi dacă produce schimbări în activele şi datoriile existente ale constitutorului. În cazul în care constitutorul păstrează controlul asupra elementelor transferate, acestea rămân în bilanţul său cu o prezentare separată însoţită de cerinţe informaţionale în notele explicative. Dacă o entitate prezintă în bilanţul său active şi datorii deţinute de intermediari, trebuie să prezinte suficiente informaţii pentru a permite utilizatorilor să înţeleagă restricţiile referitoare la aceste active şi datorii.
Exemplu
Societatea A în calitate de constitutor transferă la 1.01.N fiduciarului B un portofoliu de creanţe clienţi de 2.000 u.m. cu titlu de garanţie în beneficiul lui C. Riscul de credit asociat creanţelor este suportat de fiducie, adică beneficiarul suportă pierderea dacă valoarea creanţelor scade. Fluxurile de trezorerie tranzitează fiducia. La 31.12.N contractul de fiducie este lichidat.
Contabilizarea contractului de fiducie prin adaptarea soluţiei franceze
La constitutor (A)
Transferul creanţelor cu titlu de garanţie în fiducie:
6585 *) = 4111 2.000
Alte cheltuieli din Clienţi
exploatare-operaţii
de constituire a fiduciei -
transferul elementelor
*) cont nou
şi
2677 = 7585*) 2.000
Drepturi aferente Venituri din exploatare.
activelor nete Operaţii legate de constituirea
aflate în fiducie fiduciei - transferul elementelor
*) cont nou
La fiducie - entitate contabilă distinctă
Creanţe = Fonduri fiduciare*) 2.000
*) cont nou de capitaluri proprii
La beneficiarul garanţiei operaţia se înregistrează în afara bilanţului
Debit 802 Angajamente primite 2.000
În contabilitatea fiduciei se înregistrează încasarea creanţelor
Conturi la bănci = Creanţe 2.000
La 31.12.N
Contractul de fiducie încetează
La fiducie
Lichidarea fiduciei
Fonduri fiduciare *) = Conturi la bănci în lei 2.000
*) cont nou de capitaluri proprii
La constitutor - în cazul în care garanţia nu este utilizată
Lichidarea fiduciei
5121 = 7587*) 2.000
Conturi la bănci Venituri din exploatare.
Operaţii legate de lichidarea fiduciei
*) cont nou
şi
6587*) = 2677 2.000
Alte cheltuieli Drepturi aferente
din exploatare. activelor nete
Operaţii legate aflate în fiducie
de lichidarea fiduciei
*) cont nou
La beneficiarul garanţiei
Reducerea elementului în afara bilanţului
Credit 802 Angajamente primite 2.000
Dacă este adaptată o soluţie de inspiraţie anglo-saxonă în cazul exemplului de mai sus, creanţele rămân în bilanţul constitutorului, unde sunt prezentate separat. În notele explicative sunt prezentate informaţii privind contractul de fiducie. Fiduciarul ţine evidenţă separată a activităţilor desfăşurate în contul fiduciei şi prezintă informaţii privind contractul de fiducie. În cazul de mai sus sumele încasate în contul beneficiarului sunt datorie faţă de acesta. Beneficiarul evidenţiază garanţia primită în afara bilanţului.
Indiferent de soluţia adoptată, reglementarea contabilă trebuie să fie completată cu cerinţe informaţionale referitoare la contractele de fiducie încheiate la constitutor, beneficiar şi fiduciar. Este necesară de asemenea dezvoltarea unui sistem informaţional şi de raportare privind activităţile desfăşurate în contul fiduciei.
Sursa: www.curierulnational.ro
0 comentarii:
Trimiteți un comentariu